论商业秘密的法律保护(下)

四、商业秘密的法律保护　

    侵犯商业秘密行为发生在经济领域,尤其以竞争性行业或领域为多,因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高,地位上升,多数国家也通过刑法的刑罚手段予以保护。我国至今已建立起了一个相当完备的商业秘密法律保护体系,包括民法保护、行政保护和刑事保护三大部分。     

1.民法保护    

    侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。商业秘密的违约责任是权利人与侵权人之间订有保密协议或保密条款,后者违反合同约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。如我国《技术合同法》规定,技术合同条款应包括“技术情报和资料的保密”内容,违反合同约定的保密义务,“应当支付违约金或者赔偿损失”。我国《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定,劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。商业秘密的违约责任是基于合同义务而产生的，只要保密的内容在合同有明确约定和有证据证明违约方有违反上述约定义务的违约行为，另一方就有权根据合同的约定追究违约方的法律责任。侵权责任是指权利人与侵权人没有协议,后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种,其中赔偿损失是最主要的方式。损失若是可以计算的,应按实际损失予以赔偿。经营者的损失若难以计算,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润,侵权人还应承担被侵害的经营者因调查该侵权行为所支付的合理费用。（关于商业秘密的侵权将在第七章作详细的论述）    

2.行政保护   

    侵犯商业秘密行为又大多是不正当竞争行为,对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。因此我国《反不正当竞争法》规定,各级人民政府都有采取措施、制止不正当竞争行为的义务,为公平竞争创造良好的环境和条件。据此,县级以上工商行政管理机关对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的,应权利人请求,工商行政部门可以采取扣留侵权人非法获取的载有商业秘密的图纸、软件及有关资料,责令停止销售使用权利人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的,工商行政管理机关有权责令停止违法行为,并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品,或责令并监督返回,或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

3.刑事保护   

    各国实践表明,光对商业秘密进行民事和行政保护是不够的,必须要有刑法保护。我国刑法修订前对属于国家秘密的商业秘密给予保护,如原刑法第186条所规定的泄露国家秘密罪,多数情况下视其行为特征以盗窃罪、诈骗罪定罪处刑。这种保护的缺陷很明显,一是范围太窄,二是适用上很困难。为此,刑法修订时充分反映了社会要求保护商业秘密的呼声,增加了“侵犯商业秘密罪”专条。根据新《刑法》第219条规定,侵犯他人商业秘密的,给商业秘密权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,可以并处罚金。具体分析,本罪侵犯的客体是国家对知识产权的管理制度和商业秘密权利人的合法权益。本罪在客观方面表现为,采取不正当的手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。本罪在主观上是出于故意,过失不构成此罪。构成本罪的主体既可以是单位,也可以是个人;既可以是单位内部职工,也可以是外部人员。如果第三人明知或应知侵犯商业秘密的行为,仍从行为人那里获取非法得来的商业秘密,使用或者披露这些商业秘密,也视为侵犯商业秘密行为,以侵犯商业秘密论。

五、企业商业秘密的保护措施

（一）商业秘密的分类  

    一个企业或商业秘密的所有人或合法权利人要想使其持有的商业秘密不被泄露，达到对商业秘密利用的最初衷的目的，就必须加强对商业秘密的保护和采取必要的管理措施。而要对商业秘密进行管理，首先就要了解商业秘密的类别及其范围。商业秘密在不同的产业、部门、技术研发的不同阶段广泛存在,但总的可以将其归为二类:一类是技术信息,技术信息指处于秘密状态的非公知技术,即技术秘密,持有人一般是出于独占的考虑而不申请专利(使其公开)。技术秘密通常包括但不限于：制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、技术规范、操作技巧、测试方法、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电、公式、图样、程序、设计、方法、技艺、工序、汇编、业务函电、产品配方、制作工艺、技术信息载体等。技术秘密的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。另一类是经营信息，经营信息是指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理密切相关的信息和情报, 包括但不限于：客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容、有关经营和决策方面的信息、涉及管理决窍、货源情报、企业组织的机构、财务、人事、经营 、企业组织机构的变更计划、企业人员改组调配计划、企业经营资信状况、企业财务预测、资产购置计划。

（二）商业秘密的具体保护措施 

    根据商业秘密的泄露给企业造成的损失大小和参照《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定，将商业秘密分为三个等级，即秘密级、机密级和绝密级。

    1、秘密级保护措施  秘密级是指一般的商业秘密，泄露会使公司的利益遭受损害。包括但不限于：财务制度、机制、流程、运行方式、产销量、税金、财务及物资管理方面的制度、运作方案、上报的各类报表、公司有关财务运作、银行开户情况、集团对财务的统一要求；薪酬制度、激励制度、人力资源制度汇编、人事档案、薪酬及分配制度、人员状况；技术标准、产品专利、发动机和零部件内控标准、合同、协议、行政文件、修订各类企业标准、进行的项目、国外认证开发过程及相关开发信息、材料、社会保险档案、公司设备配置、设备改造项目；计调、国内出口生产、销售数据及产品分析、管理章程，集团和公司红头文件、与相关行业的交流情况、各部门的三级管理程序文件、信息网络站点、密码、供应商商业信誉、供货能力、质量状况销售政策、服务政策、出口车的产量、市场分布和占有率、客户资源发动机催货计划、破箱计划、价格、数据、网络、通讯、车型、技术、政策全年广告策划方案、市场促销与规划方案、市场信息、广告品制作价格和体系、政策服务协议、配件价格、出口车、原始记录卡、材料收费单、各类程序文件、库存台帐、库存物资报表、物资流转票据、零部件明细表、零部件产品技术资料、出口车制单、信息网络系统、网络安全维护中的有关网络权限密码、计划兼广宣品价格、生产日计划等、 5万元以下的项目所涉及的资料、 公司领导层签署的文件。

    企业员工在编制文件时，根据秘密级的概念和范围，确定该文件的保密等级。属于秘密级的文件，经所在部门审核，由公司分管领导批准该密级。档案室在对该文件加盖秘密级印章后，建立完善的档案管理体系。公司部门主管级以上的员工可以随时阅览、传阅本部门秘密级文件。部门主管级以下的员工，需要借阅，必须填写相关的的借阅申请，该申请必须得到部门领导的批准。秘密级管理文件的保密期为3年，期满后，经档案室申请、报公司分管领导审核批准后，作为公开的资料，供全公司参阅。

    2、机密级保护措施  机密级是指重要的商业秘密，泄露会使公司的利益遭受严重的损害。包括但不限于：财务帐册、销售收入、价格、发动机库存数据、零部件发放数据、成车体系价格表、产品的销售价格。员工工资标准、公司组织架构和人员名单、员工工资分配和发放；薪酬标准及体系、职员人事档案、人力资源构成、技术人员的背景资料；改进的文件资料、数据（即强化报告、路试报告）、发动机抽查报告、数据、发动机匹配资料、手段、开发流程、技术文件（图纸、配套体系）企业标准、实验方法、部件设计流程、软硬件资源状况、试验规范、实验数据、作业指导书、实验流程、设备台帐、计量器具台帐、产品技术资料；网络资源、质量信息和相应分析、生产管理方式、工艺、人员构成、装配、机加、涂装月、日生产计划、散件计划、日生产综合报表、生产月报表、月生产计划分析会幻灯片、公司月、季、年度总结等其他机密文档；客户资料、商品交易的内容、客户的需求动态、销售网络资料（2-3级）销售协议、销售报表、生产数量（合格）、质量损失率和销售收入、发动机销售价格、销售订单、客户档案、代理商零售商档案，销售报表、产量数据、工艺、出口、统计、图纸及技术资料、配套资源、成本管理、B材料成本、A材料统计、费用核算、5-10万元项目所涉及的资料、集团副总裁签署的文件。
    员工在编制文件时，根据机密级的概念和范围，确定该文件的保密等级。属于机密级的文件，由公司分管领导审核、批准该密级。档案室在对该文件加盖机密级印章后，建立完善的档案管理体系。公司部长级以上员工可以阅览、传阅本部门机密级文件。部长级以下的员工，需要借阅，必须填写相关的的借阅申请。该申请必须得到公司分管领导的批准。机密级管理文件的保密期为5年。期满后，经档案室申请、报公司领导审核、批准后，作为公开的资料，供全公司参阅。 

    3、绝密级保护措施  绝密级是指最重要的商业秘密，泄露会使公司的利益遭受特别严重的损害。包括但不限于：工资成本及管理成本、发动机成本、供应商零部件配额、利润、配件价格协议、配套及配套成本、工资帐册、项目及项目成本、投入产出；工资待遇、薪酬福利政策、人力资源结构、人力资源的核心能力结构、人力资源成本数据系统事业部组织构架编制、中高级管理人员的背景资料；技术力量构成配套体系、关键工艺、设计规范、新品发动机实验相应资料、新产品、新技术动态、新产品开发进度产品开发；经济和质量指标公司总结、公司组织结构、对外合资、合作情况、年度、月度销售计划及各片区的分解计划、年度月度销量及各片区销量、发动机年度生产计划、营销策略，销售计划等公司重大的经营决策，未公布前的政策、企业运作与发展战略规划大纲、销售网络与销量、国内车生产计划、出口车要货计划、ERP管理系统中的生产经营数、代理商目录、成本、材料价格、配套比例、帐目、零部件成本、零部件配套体系、定单、10万元以上项目所涉及的资料、集团总裁签署的文件。

员工在编制文件时，根据绝密级的概念和范围，确定该文件的保密等级。属于绝密级的文件，由公司分管领导审核，公司总经理批准该密级。档案室在对该文件加盖密级印章后，建立完善的档案管理体系。公司领导层以上的员工可以阅览、传阅分管范围内的绝密级文件。领导层以下的员工，需要借阅，必须填写相关的的借阅申请。该申请必须得到公司总经理的批准。绝密级管理文件的保密期为10年。期满后，经档案室申请、报公司总经理审核、批准后，作为公开的资料，供全公司参阅。

4、对内的商业秘密保护措施

    企业必须建立自己的保密区域，并对相关的人员设置访问权限，对于特别重要的区域，必须严加控制；对于自己公司的所有电脑必须进行监管，对每台电脑设置访问权限，所有的电脑必须拆除软驱和光驱，但因工作需要必须保留的除外；对外的邮件必须审查、签字后才能发送。所有有电脑的工作员工，对自己的电脑必须设置访问密码，同时要设置屏幕保护密码。公司的技术和管理人员，在向外发表学术论文和文章时，必须经过公司分管领导的审查，防止发生商业秘密的泄密或造成知识产权的丧失。对接触保密信息的人员的限制。在程序上只能允许因工作需要必须接触的那部分人。企业必须根据相应的保密等级设立保密区域。 设立严格的门卫制度，对员工和参观者入厂要完善手续，并不得让参观者随意参观保密区，对员工也应禁止随意进入保密区域。对保密设备应有隔离装置，禁止非授权人自由进出厂区、不经批准便能看到的保密的设备或者文件。企业必须审查商业秘密的保密程度，如果该商业秘密很容易通过反向工程得到，应该尽快向国家主管部门申报版权、商标、专利等，从而通过多种途径进行法律保护。所有纸质文件和数据，必须进入公司的资料数据管理中心，对应不同的密级，确定不同的访问权限。超越权限的访问，必须得到公司领导层的批准。对涉及商业秘密内容的所有文件，均应用表示须保密的符号或字样标示；具体的标志方法可参照如下：商业秘密的印章分为秘密、机密、绝密，印章的制作要求为“左面标秘密等级，中间为符号，右面标保密期限”。模式为：“秘密p3年”、“机密n5年”、“绝密«10年”。对须保密的设备，须用某种形式表明属保密设备，或者对能接触这些文件及设备的人员明示内容。含有商业秘密的生产过程可在保密区域内进行；机器设备或操作间与外来视线隔离；保密的工作程序可简化为用电子按键在外部操作等。原材料、模具的管理：对秘密的原材料采用封闭容器，不加成分标记，或以颜色、符号代表；对秘密的模具由专人保管，并建立详细的使用记录。对于掌握公司重要商业秘密的高级管理人员、技术人员和员工，应该与公司签定《保密协议》和《竞业限制合同》，竞业限制的时间最长不超过3年。公司的合同，必须建立完善的管理体系，由专门的管理部门进行管理，并设置相应的访问权限。合同的保管也必须建立相应的保存时间，逾期才能销毁。公司必须在保密区域悬挂相应的标识，比如：禁止拍照、禁止摄影、禁止录音等。在不同的保密区域，禁止不同的工作岗位的员工串岗，接触不应该接触的商业秘密。公司各部门必须加强商业秘密的宣传教育工作，增强员工的商业秘密的保密意识。废弃物的管理：对办公、生产中产生的垃圾和废弃物品，采取妥善的处理措施，对所有办公垃圾分类处理或一律加以彻底销毁。

5、对外商业秘密保护的措施和手段 

    一个企业要真正做好商业秘密的管理工作，不仅要加强内部的管理，还要加强对外的管理。与公司有合作关系的单位，在其进入公司以前，必须签定《保密协议》或在双方的合同中约定保密条款。公司签署《保密协议》的单位包括：代理商、合作者、客户等。对外来人员驻留、参观、来访等活动严格管理，防范商业间谍行为，对内部职工限制其谈话的内容和范围。公司各部门应当设置接待室，接待室的位置必须在不能接触到公司商业秘密的地方。接待参观的员工，在接待之前部门主管必须对该员工进行商业秘密的教育、培训和接待的注意事项，防止员工无意识的泄密。有条件的部门，可以设置兼职的接待员。对于公司重要的保密区域，禁止非授权领导带人参观。在对外活动过程中，如果涉及到公司重要的商业秘密，必须经过公司分管副总经理审核，公司总经理批准后方能进行。对外散发的宣传资料内容应建立审查制度，对涉及商业秘密的宣传材料应进行严格的技术处理，有条件的话尽可能与材料的接受者签定书面的保密协议；对可能涉及商业秘密的报道、录像、录音进行严格审查，并掌握好报道的程度。

六、商业秘密保护的奖惩

1、商业秘密保护的奖励

    一套制度、一套管理方法，不论它是好的、坏的，还是长的、短的都离不开激励机制和惩罚机制；同样，商业秘密管理制度的奖惩机制作为其一部分，也发挥着重要的作用。关于商业秘密的奖励企业可从下面一些方面着手，凡有下列表现之一的员工和部门，由其所在部门提出申请，企业商业秘密管理委员会或法律办审核，交事业部总经理批准后给予奖励：在危急情况下，保护公司商业秘密的；对泄露或者非法获取公司商业秘密的行为及时检举的；发现他人泄露或者可能泄露公司商业秘密，立即采取补救措施，避免或减轻损害后果的。在涉及公司商业秘密的专项活动中，严守公司商业秘密，对维护公司的利益作出重要贡献的；在公司的商业秘密开发、研究中取得重大成果或者成绩显著的；严守公司商业秘密或者长期从事商业秘密工作的管理，事迹突出的；长期经管公司商业秘密的专职人员，一贯忠于职守，确保公司商业秘密安全的；其他为保护公司商业秘密作出贡献的；奖励的金额为：在商业秘密保护过程中作出一般贡献的，奖励金额为100元——1000元；在商业秘密保护过程中贡献较大的，奖励金额为1000元——20000元；在商业秘密保护过程中贡献特别大的，奖励金额为20000——100000元。

2、商业秘密保护的惩罚

    凡泄露商业秘密不够刑事处罚的，企业依照规定并根据被泄露事项的密级和行为的具体情节，给予相应的考核和处罚。对泄露公司商业秘密，有下列情节之一的，应当从重给予处罚：（一）泄露商业秘密已造成损害后果的；（二）以谋取私利为目的而泄露公司商业秘密的；（三）泄露商业秘密危害不大但次数较多或者数量较大的；（四）利用职权强制员工违反保密规定的；因泄露公司商业秘密而获取的非法收入，应当没收并归公司所有。企业相关管理人员，应积极按商业秘密制度的规定加强商业秘密的管理工作；若管理失职造成公司商业秘密泄露，企业将根据具体的情节和性质进行处罚和考核。被处罚和考核的当事人若持有异议，可以向企业商业秘密管理委员会或法律办申诉；企业商业秘密管理委员会或法律办经过调查取证和论证后报总经理（董事长）裁定。对公司造成重大损失，构成刑事犯罪的，公司将送交司法机关处理。

七、商业秘密的侵权

（一）侵犯商业秘密的主要表现形式   

    侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：       

    1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高新）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙角。胁迫是指给权力人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

    2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。

    3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。此类作案者主要有：①因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等；②权利人的业务伙伴，如供货商、协作厂家等；③付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；④依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。       下列行为不应视为侵害商业秘密的行为： ①独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息； ②根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；③经权利人授权包括明示或默示同意，而获取商业秘密；④以其他善意方法获取、使用或者披露他人的商业秘密。  

（二）商业秘密的侵权构成

    商业秘密侵权仍然属于侵权行为，原告要提起商业秘密侵权之诉并最终胜诉必须符合商业秘密的侵权构成要件。在不同的国家，商业秘密的侵权构成数量不一样，有二要素说、三要素说、四要素说，还有六要素说。我国的商业秘密侵权构成，根据我国的相关法律和司法实践，有以下一些构成要件：1、原告有商业秘密存在。与一般的侵权不同，首先要确认原告是否具有商业秘密，可从商业秘密的内涵及特征方面来论证商业秘密的确立。2、被告对有关信息没有合法的使用权。在一般情况下，原告证明了自己有商业秘密存在和被告以不正当手段获得或违约披露、使用，可以证明被告没有合法的所有权。3、被告实施了侵权行为。即原告必须证明被告有前述“（一）侵犯商业秘密的主要表现形式”中的任何一种侵权行为存在。4、被告主观上存在过错。构成商业秘密侵权之诉，被告主观上应有过错，也就是对侵权行为“知道和应该知道”的主观状态，包括故意和过失。但发生不可预见和不可避免的意外事件使商业秘密泄露，当事人对得到信息并没有过错，不负侵权责任。5、被告行为产生损害结果。作为侵权诉讼，一般情况下，应当要有损害结果，商业秘密侵权之诉也不例外；包括有形损害，还应包括无形损害；看原告是否丧失了竞争优势，包括现实或潜在的竞争优势。

（三）商业秘密侵权的举证责任

    举证责任就是指在诉讼中以客观证据证明自己的诉讼请求成立，如果举证不力或未能举出相关证据，主张观点或请求的一方将承担败诉风险的法律责任。我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。商业秘密侵权诉讼同样也必须遵循这个最基本的、一般性的原则，即“谁主张，谁举证。”如果孤立看待原告的举证责任，就会发现原告承担着无比沉重的举证责任，原告想要胜诉非常的艰难；事实上，被告如果真的侵权，一般情况下，都是在秘密的进行，原告很难取得相关证据。因此，有必要对商业秘密诉讼的举证规则进行研究和借鉴国外的一些经验。现作如下一些探讨：1、在某种条件下，原告的举证责任可分段承担。原告在诉讼开始时可举出一个比较谨慎的范围，然后根据被告的反驳逐步举证。2、在某种条件下，举证责任可以转移。当原告完成了对被告违法行为的合理证明后，这时候举证责任向被告转移，如果被告不能证明自己行为不违法，就要承担败诉的风险。

八、商业秘密保护的立法建议

（一）制定《商业秘密保护法》的必要性

    由于侵犯商业秘密的行为和其它民事侵权行为和不正当竞争行为不同，除上述法律中进行规定以外，不少国家和地区还制定了保护商业秘密的专项立法，对商业秘密的保护范围、保护措施、处罚手段以及诉讼程序等都可以进行完整的规定。我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了法律保护，但毕竟有限，我国还须尽快制定《商业秘密保护法》。

    如前所述，我国现有的法律对商业秘密有了一定程度的保护，那么我国是否有必要制定专门的商业秘密保护法？笔者认为，答案应该是肯定的。

    首先，这是保护商业秘密的重要性所决定的。随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越重大。通过制定专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择。      

    其次，商业秘密保护制度必须向系统化和综合化方向发展。尽管《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的规纳已比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律、法规、规章之中，呈支离破碎状态。而且，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。此外，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护是从禁止不正当行为的消极角度着眼的，缺乏对商业秘密权属的确定等积极保护制度，且侵犯商业秘密作为不正当竞争行为中的一种，《反不正当竞争法》也不可能单独对其作出全面的救济规定。因此，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护虽然比较重要，但毕竞有限。鉴于上述情况，制定专门的商业秘密保护法，对于整合现有的有关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度都具有重要的意义。      

（二）、对商业秘密保护立法的几点建议       

    我国制定商业秘密保护法时，应注意以下几点问题：

    1、不为公众所知，有使用性、有经济利益的任何信息，虽然没有申情专利或商标保护，只要采取了一定保秘措施，就可以得到与专利和商标的独占或专用权相当的保护，这对任何信息所有人来说，无疑是一个福音。这也是商业秘密立法保护智力劳动成果，维护创造者合法权益宗旨的具体体现。但商业秘密保护立法也要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。应考虑到在某些情况下（如国家和人民的利益受到严重损害时），非商业秘密所有人有意公开“商业秘密”是应当受到保护的。2、商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、协议、约定、规定等规定了保密问题的可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。 3、长期以来，我国没有保护商业秘密的观念与法律，工厂、企业、研究院所等对此一般都无严格规章制度，在我国正向市场经济过度的过程中，因各种原因引起的职工退休、退职、离休、离职、跳槽、借调、调动工作等已导致相当数量的商业秘密流失现象，应当引起我们的重视。在制定商业秘密保护法的同时也注意制定和完善相关法规和规章制度。 4、在商业秘密立法时，特别要注意劳动者和企业之间利益的平衡。不能因为一味的以保护商业秘密为借口而损害劳动者的利益，限制正常的人才流动，限制正常的科学技术研究活动，从而剥夺劳动者合法的择业权，获得更高的劳动报酬权。5、在商业秘密保护法中，应该明确不侵犯商业秘密的例外规定。具体情况如下：为了国家公共利益和公共政策的需要而必须公开商业秘密的；由于战争的需要；科学技术研究机构纯用于为了科学技术研究的；学校、法学教育机构、法学研究机构纯为了法学教育和法学研究在有限的范围内公开商业秘密的等前述都应当视为正当、合理的使用。6、商业秘密权的主体在《反不正当竞争法》中规定为经营者，即只有合法经营的工商企业、个体工商户的商业秘密才能够得到保护；这样的规定是不公平的，也是对社会不利的；虽然国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》中规定：“本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或其他组织”，但是该规定从法律的层面讲，法律力度还不够，不具备法律的权威性和明确性。因而，在商业秘密立法中应该确定商业秘密权的主体为依法享有商业秘密权益的自然人、法人和其他社会组织。     

参考文献：

1、温  旭：《技术秘密的秘密及其法律保护》，中国政法大学出版社，1992年版 2、曹家瑞等：《技术贸易的法律和实务》，对外贸易出版社，1987年版

3、郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版

4、商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社，1995年版

5、李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版

6、张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月第一版

7、王利明：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月第一版